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國(guó)家司法考試民事訴訟法與仲裁法的復(fù)習(xí)方法

2020.02.13

發(fā)布者:網(wǎng)上發(fā)布

 一、熟悉考試內(nèi)容與題型規(guī)律
  司法考試對(duì)于民事訴訟法學(xué)與仲裁制度的考查雖然還是以對(duì)現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定的考查為主,輔之以基本理論知識(shí)的考查,但是隨著司法考試的逐年深入,其具體考試特點(diǎn)也呈現(xiàn)出兩大主要變化趨勢(shì):第*,由對(duì)知識(shí)點(diǎn)單一法律規(guī)定的考查逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)知識(shí)點(diǎn)的綜合性法律規(guī)定的考查。第二,由對(duì)單一知識(shí)點(diǎn)的考查逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)具有一定關(guān)聯(lián)性的綜合性知識(shí)點(diǎn)的考查。這就要求考生在復(fù)習(xí)過(guò)程中注意知識(shí)的系統(tǒng)性以及比較思維的運(yùn)用。
  從司法資格考試的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看,即使在試卷設(shè)計(jì)保持不變的情況下,也還是呈現(xiàn)出傾向于考核考生的法學(xué)基本理底與對(duì)訴訟理論研究與司法改革動(dòng)態(tài)的關(guān)注,既讓真正具有高素質(zhì)且關(guān)注訴訟理論研究與司法改革的考生脫穎而出,也讓真正熱愛(ài)法律職業(yè)并具有較高專業(yè)素養(yǎng)的法學(xué)人才充實(shí)到我國(guó)的法律職業(yè)者群體中去。
  二、復(fù)習(xí)方法
  學(xué)好民事訴訟法學(xué)與仲裁制度并融會(huì)貫通地理解與掌握法律及司法解釋的規(guī)定,需注意以下幾點(diǎn)基本內(nèi)容:
  (一)理解學(xué)科知識(shí)體系及其理論基礎(chǔ)
  1.理解民事訴訟法學(xué)的學(xué)科知識(shí)體系及其理論基礎(chǔ)。
  當(dāng)事人有限處分與法院審判行為的有機(jī)結(jié)合是建構(gòu)民事訴訟法整個(gè)知識(shí)體系的理論基礎(chǔ),可以以此為基點(diǎn)貫通民事訴訟法學(xué)的相關(guān)知識(shí)及法律與司法解釋的具體規(guī)定。具體如下:
  第*,民事訴訟程序的開始體現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  第二,訴訟請(qǐng)求的確定與審理體現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  第三,一審的結(jié)案方式體現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  第四,對(duì)于允許上訴的裁判,二審程序的進(jìn)行也體現(xiàn)了當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  第五,對(duì)于已生效的判決、裁定、調(diào)解書的申請(qǐng)?jiān)賹徱搀w現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  第六,申請(qǐng)執(zhí)行已生效法律文書也體現(xiàn)了當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)的結(jié)合。
  綜上所述,考生可以以當(dāng)事人處分權(quán)與法院審判權(quán)相結(jié)合這一主線,將民事訴訟法的主干內(nèi)容組成一個(gè)完整的知識(shí)體系。當(dāng)然,在這一知識(shí)體系中,還包括對(duì)上述訴訟案件的審判程序予以保障的程序制度。
  2.理解仲裁法的學(xué)科知識(shí)體系及其理論基礎(chǔ)。
  仲裁作為與民事訴訟相并行的具有法律效力的爭(zhēng)議解決制度,其核心特點(diǎn)在于當(dāng)事人的自愿性。考生可以當(dāng)事人的自愿性為理論基礎(chǔ)將仲裁法中的重要內(nèi)容組成一個(gè)完整的知識(shí)體系,以便于系統(tǒng)地掌握。
  第*,對(duì)于法定允許仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng),是否提請(qǐng)仲裁由當(dāng)事人自愿協(xié)商。
  第二,將爭(zhēng)議事項(xiàng)提請(qǐng)哪一個(gè)仲裁委員會(huì)仲裁由當(dāng)事人自愿協(xié)商。
  第三,仲裁庭的組成形式以及組成仲裁庭的首席仲裁員與獨(dú)任仲裁員由當(dāng)事人自愿協(xié)商確定。
  第四,仲裁審理方式與結(jié)案方式由當(dāng)事人自愿協(xié)商。
  以當(dāng)事人自愿原則為基礎(chǔ),可以將仲裁法的相關(guān)內(nèi)容組成仲裁法知識(shí)體系的主干。當(dāng)然,除此之外,為保障仲裁解決爭(zhēng)議案件的公正性,仲裁法還設(shè)置了以撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決為內(nèi)容的監(jiān)督制度。
  (二)總結(jié)并掌握民事訴訟法與仲裁法相區(qū)別的內(nèi)容
  考生在閱讀教材的過(guò)程中,要善于總結(jié)民事訴訟法與仲裁法的區(qū)別之處,這些內(nèi)容往往是歷年司法考試中重點(diǎn)考查的內(nèi)容。其中主要包括:受理案件的范圍不同、管轄不同、審理組織的確定方式不同、審理人員的確定程序不同、回避的具體情形不同、證據(jù)保全與財(cái)產(chǎn)保全的程序不同、審理方式不同、和解的效力不同、調(diào)解的開始方式以及調(diào)解達(dá)成協(xié)議后所制作的法律文書不同、判決書與裁決書的制作程序不同、審理人員有無(wú)拒絕署名權(quán)不同、當(dāng)事人對(duì)審理涉外案件所適用的程序規(guī)則以及適用的語(yǔ)言有無(wú)選擇權(quán)不同、能否由外籍人員審理涉外案件不同、審級(jí)不同等等。
  (三)以知識(shí)點(diǎn)建立學(xué)科內(nèi)知識(shí)群
  體系是為了理解和掌握知識(shí)點(diǎn),零散的知識(shí)點(diǎn)不容易掌握,如果將知識(shí)點(diǎn)附著于體系及其結(jié)構(gòu)之上,從而將知識(shí)點(diǎn)體系化,便能更好地掌握知識(shí)點(diǎn)。例如民事訴訟解決爭(zhēng)議的私權(quán)性質(zhì)使得意思自治在民事訴訟中得以運(yùn)用,也就是說(shuō),當(dāng)事人享有程序選擇權(quán),具體表現(xiàn)為訴訟程序與非訟程序的選擇(通常程序與特別程序、通常程序與督促程序、通常程序與公示催告程序)——不同訴訟程序的選擇(普通程序與簡(jiǎn)易程序)——具體程序制度的選擇(法定管轄與協(xié)議管轄、審理方式的選擇——公開與不公開、處理方式的選擇——和解與調(diào)解以及調(diào)解與判決等)。
  三、法律條文的學(xué)習(xí)技巧
  經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的分析與思考,經(jīng)驗(yàn)和直覺(jué)都告訴筆者,要想有效掌握現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟法律的眾多規(guī)定,不適宜采取逐個(gè)法律文件、逐條記憶的方法,而應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):
  (一)立足于民事訴訟法,結(jié)合司法解釋
  考生必須確立一種觀念,即立足于民事訴訟法,結(jié)合司法解釋中的相關(guān)規(guī)定,而不能將民事訴訟法及司法解釋看作各自獨(dú)立的法律文件。也就是說(shuō),考生應(yīng)當(dāng)先根據(jù)考試規(guī)律,特別是最近四、五年的考試真題試卷,將民事訴訟法中經(jīng)常考查以及偶爾考查的內(nèi)容按照民事訴訟中的具體程序制度確定出來(lái),然后再將各個(gè)司法解釋中的有關(guān)該內(nèi)容的規(guī)定與民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容結(jié)合在一起,形成關(guān)于該具體程序制度的完整的法律條文的內(nèi)容。
  此外,考生需注意體系與知識(shí)點(diǎn)的結(jié)合,以知識(shí)點(diǎn)為歸宿。
  (二)應(yīng)采取理解記憶的方法
  在民事訴訟法所規(guī)定的眾多具體制度中,因具體制度的不同,法律的具體規(guī)定方法也有所不同。因此,考生應(yīng)針對(duì)具體制度規(guī)定采用不同的分析方法去理解、掌握法律規(guī)定。具體有兩種主要情況:
  1.既在民事訴訟法中作出了具體規(guī)定,同時(shí)又在相關(guān)司法解釋中作出了更加詳細(xì)的補(bǔ)充性規(guī)定。例如特殊地域管轄中關(guān)于合同糾紛案件的管轄問(wèn)題,如果考生了解協(xié)議管轄的基本含義,對(duì)相關(guān)法律條文規(guī)定進(jìn)行綜合分析后,即可從規(guī)定中總結(jié)出以下確定合同糾紛案件管轄的一般規(guī)律:
  (1)有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。
  (2)協(xié)議管轄約定無(wú)效或者雙方當(dāng)事人未作出協(xié)議管轄約定時(shí),即應(yīng)按照下列確定法定管轄的方法確定合同糾紛案件的管轄法院:第*,被告住所地有管轄權(quán)。第二,合同履行地的確定。
  2.僅在民事訴訟法中對(duì)某一具體程序問(wèn)題作出了相應(yīng)的規(guī)定,并沒(méi)有相關(guān)司法解釋予以補(bǔ)充。這種情況考生掌握起來(lái)相對(duì)容易一些,只要能夠理解該法律條文規(guī)定,并掌握條文中的核心內(nèi)容即可。
  3.對(duì)某一具體程序問(wèn)題,《民事訴訟法》并未直接作出規(guī)定,而只是在《民訴意見(jiàn)》中作出了相關(guān)的規(guī)定。這種情況同上一種情況相似,只要考生分析理解該法律條文即可。
  四、習(xí)題練習(xí)與自我模擬測(cè)試的方法
  為了鞏固所復(fù)習(xí)和掌握的學(xué)科基礎(chǔ)知識(shí)和相關(guān)法律規(guī)定,進(jìn)行習(xí)題練習(xí)是必不可少的;而為了使自己積累一定的考試經(jīng)驗(yàn),進(jìn)行一定的模擬測(cè)試也是極其重要的,但關(guān)鍵是要適度,否則可能會(huì)適得其反。
  五、民事訴訟法與仲裁法重點(diǎn)知識(shí)
  (一)民事訴訟法重點(diǎn)知識(shí)
  民事訴訟法一般有以下重點(diǎn)知識(shí):
  1.主管與管轄部分。如主管、級(jí)別管轄、地域管轄中的一般地域管轄和專屬管轄、移送管轄、指定管轄以及管轄權(quán)異議問(wèn)題、地域管轄中的特殊地域管轄問(wèn)題。
  2.當(dāng)事人與訴訟代理人。
  3.民事證據(jù)部分。如證據(jù)的立法種類中書證、物證等在實(shí)際案例中的鑒別、證據(jù)的理論分類中本證與反證等的鑒別、案件中具體證明對(duì)象的確定、不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件依據(jù)的證據(jù)的法定情形、證人確有困難不出庭的法定情形、無(wú)需證明對(duì)象的法定情形、舉證時(shí)限制度、二審程序與再審程序中新證據(jù)的具體情形等。
  4.通常審判程序,即普通程序、簡(jiǎn)易程序、二審程序與審判監(jiān)督程序。該部分的考查很明顯側(cè)重于法律條文的具體規(guī)定。
  5.民事執(zhí)行程序。
  6.其他審判程序。即特別程序、督促程序、公示催告程序和涉外民事訴訟程序。
  7.其他制度。在民事訴訟中,還存在一些程序保障性制度。
  (二)仲裁法重點(diǎn)知識(shí)
  仲裁法一般有以下重點(diǎn)知識(shí):
  1.仲裁協(xié)議。
  2.仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行。
  3.仲裁程序。如仲裁程序中向雙方當(dāng)事人送達(dá)的特殊文件、仲裁庭的組成。
  4.其他內(nèi)容。如獨(dú)立仲裁制度、一裁終局制度、仲裁委員會(huì)的設(shè)立程序與條件、仲裁員的任職資格、中國(guó)仲裁協(xié)會(huì)的性質(zhì)等。
  5.中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。如中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的機(jī)構(gòu),簡(jiǎn)易程序的適用范圍以及審理方式的特殊性等。

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